文/仁達方略企業(yè)管理咨詢 集團管控事業(yè)部

國美之爭暫告一段落，作為中國民營企業(yè)成長的范例，國美事件中綜合了家族企業(yè)轉(zhuǎn)型、職業(yè)經(jīng)理人、股權(quán)激勵等眾多問題。而其中所涉及到的公司治理相關問題，也成為學術界和商業(yè)討論的熱點。由于國美電器的注冊地在百慕大，上市地址在香港，兩者的法律體系都屬于英美法律體系，與我國的大陸法律體系是有不同的。具體在公司治理層面上，我國現(xiàn)行的《公司法》和香港《公司條例》也存在很大的不同。但事件中所暴露的問題，也值得從法理角度進行研究。

在現(xiàn)代公司制度中，經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)分立是重要的特點。狹義的公司治理主要是指公司內(nèi)部股東、董事、監(jiān)事及經(jīng)理層之間的關系，廣義的公司治理還包括與利益相關者(如員工、客戶、存款人和社會公眾等)之間的關系。

國美事件中所暴露出來的問題

1. 股東大會和董事會的權(quán)利邊界——“董事會中心主義”

大陸法系和英美法系對于董事會和股東會權(quán)力邊界的界定大不一樣，一般來講，大陸法系講究“股東會中心制”，即董事會只擁有股東會明確授予它的權(quán)力;而英美法系則奉行“董事會中心制”，董事會雖然位列股東會之下，但握有經(jīng)營決策、業(yè)務執(zhí)行、監(jiān)督、代表等實權(quán)，以及未在公司法、公司章程中列舉出的股東會的權(quán)力。像百慕大的《公司法》即是如此：股東會可以自由保留自己的權(quán)力，除此之外董事會也相應擁有一切權(quán)力，“雙方的自由度都非常高”。而且在百慕大注冊的公司一般只需備案一個很簡單的、“大綱似的”公司章程，真正的公司章程往往是不在政府部門備案的，法律對公司章程干涉也很少。

在此法律背景下，國美電視的董事會擁有相對強大的權(quán)力。而這一治理結(jié)構(gòu)，正是當初集大股東、決策者和執(zhí)行者于一身的黃光裕一手塑造的。2006年，黃光裕對公司章程進行了一次最為重大的修改：無需股東大會批準，董事會可以隨時調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，包括隨時任免、增減董事，且不受人數(shù)限制;董事會還獲得了大幅度的增發(fā)20%股份的“一般授權(quán)”，包括供股(老股東同比例認購)、定向增發(fā)(向特定股東發(fā)行新股)以及對管理層、員工實施各種期權(quán)、股權(quán)激勵等;董事會還可以訂立各種與董事會成員“有重大利益相關”的合同。

“給董事會如此大的授權(quán)，等于是否定了股東大會是公司最高權(quán)力機構(gòu)，后來黃光裕控制不了了，讓陳曉撿了個漏?！敝袊鐣茖W院一位經(jīng)濟學家說。在國美事件中，2010年5月11日，在年度股東大會已投票形成對貝恩三名董事繼續(xù)連任否定決議的情況下，大權(quán)在握的董事會當日晚便以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，否決了股東大會的相關決議，其依據(jù)正是國美電器公司章程中的表述：股東大會授權(quán)公司董事會有權(quán)在不經(jīng)股東大會同意的情況下任命公司非執(zhí)行董事，直至下一屆股東大會投票表決。

如果從文字角度仔細推掉，可以發(fā)現(xiàn)在公司章程中并沒有規(guī)定在股東大會已經(jīng)形成某項決議的情況下，董事會是否有權(quán)對此決議予以否定。國美董事會當天的否定之否定，雖然依據(jù)了英美法系“未明確禁止即合規(guī)”的原則，但從法理上看也值得推敲，畢竟股東大會是最高權(quán)力機構(gòu)，董事會以代理人身份否定委托人的決議是不合理的。

2. 委托——代理矛盾

由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，現(xiàn)代公司的基本架構(gòu)源自兩層“委托—代理”的契約關系，即出資人(股東)委托公司董事會代理自己的權(quán)益和主張;董事會再委托經(jīng)營管理層作為自己權(quán)益和主張的代理人，而現(xiàn)代公司治理的核心就是要建立有效的委托——代理關系。

就國美事件而言，如果沒有發(fā)生黃光裕被捕一事，就不會有后來的爭斗，至少在短期內(nèi)是不會發(fā)生的。而隨著黃光裕被捕，陳曉臨危受命，以董事局主席和總裁的雙重身份當上了公司領頭人。為了避免黃光裕被捕給公司帶來的不利影響，陳曉采取了減少黃派董事、緩和供應商關系、縮減效益差門店、提高單點盈利水平等一系列措施，使得國美電器平穩(wěn)地度過了這一難關。

黃光裕對陳曉的不滿意在其2010年8月18日的《為了我們國美更好的明天》公開信中有所表述，指出“陳曉乘人之危，陰謀竊取國美人共同的歷史成果和未來的事業(yè)發(fā)展平臺，企圖變‘國美電器’為‘美國電器’?！睂﹃悤缘牟粷M主要有以下三點：一是“以苛刻協(xié)議引入貝恩資本”，包括與高管激勵相捆綁，董事會人數(shù)以及違約協(xié)議等;二是“‘慷股東之慨’，不按業(yè)績考核，盲目給部分管理人員期權(quán)，變相收買人心”;三是“控制董事局后，他還想利用股東大會的信任，繼續(xù)發(fā)行新股”。在此心中，可以看出，黃光裕和陳曉的矛盾已經(jīng)徹底激化。

黃光裕和陳曉矛盾還體現(xiàn)在對公司發(fā)展戰(zhàn)略方向的不同認識。在2009年7月份，國美迅速推進關店100家、提高單店績效的策略，這與黃光?！爸袊译娏闶凼袌鋈蕴幱谂荞R圈地時代”的市場戰(zhàn)略南轅北轍?！八麄円P掉1/8的門店,而蘇寧正在勢頭迅猛的開店擴張,這樣下去‘美蘇爭霸’很快就變成‘蘇美’了?！秉S家代言人說。

在整個事件中陳曉以董事長和公司經(jīng)營管理層的領頭人身份，出于職業(yè)經(jīng)理人肩負的信托責任和職業(yè)道德，有責任和義務站在公司整體利益和所有股東的立場上，抵制大股東控制這家公司，防止國美被“工具化”。陳曉所謂的大股東控制公司，在公司治理上是不存在的，因為股東約束代理人和無條件撤銷代理人資格是基于自己財產(chǎn)權(quán)的天然權(quán)利，但卻有“內(nèi)部人控制”：在現(xiàn)代企業(yè)中的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的前提下，籌資權(quán)、投資權(quán)、人事權(quán)等都掌握在公司的經(jīng)營者(即內(nèi)部人)手中，由于所有者與經(jīng)營者利益不一致，經(jīng)營者利用經(jīng)營職權(quán)和信息不對稱控制公司，損害所有者利益。

現(xiàn)代公司治理中所謂“委托-代理”的契約關系的意思即是，被委托方(代理人)有責任和義務依照委托方的主張行事，否則委托方即可收回、撤銷代理人的代理資格。所以，國美案中，并不是作為大股東的黃光裕對國美董事會的要求存在不合理，而是陳曉作為代理人和經(jīng)營者，將資金的權(quán)利過分放大，利用信息不對稱，形成了“內(nèi)部人控制”的局面。

3. 董事會設置不合理

(1)決策層和執(zhí)行層高度重疊

國美管理層一度形成左右董事會格局的形勢。2009年8月國美電器的11名董事中，共有陳曉、王俊洲、魏秋立、孫一丁四名來自管理層的董事，占比35.36%。從2009年1月16日到2010年6月28日，陳曉也同時單人董事會主席兼執(zhí)行董事和公司總裁。2010年6月，陳曉辭去總裁職位，由王俊洲擔任。

決策層和管理層的高度重疊，必然會導致董事會的濫權(quán)。國美大股東清楚看到，只有完善國美內(nèi)部治理框架，才能使整個企業(yè)更好的運作。張大中、李港衛(wèi)、鄒曉春等入主董事會，則是弱化管理層的董事席位比例，實際上這是大股東對管理層權(quán)力的一種制約。由張大中和李港衛(wèi)等專業(yè)人士來進行管理和監(jiān)督，使各方責、權(quán)、利分清，保障國美員工利益，平衡各方利益。

王俊洲和魏秋立在退出董事會后將繼續(xù)擔任總裁和副總裁職務，國美的管理層與董事會的交集將變得更小，進一步實現(xiàn)此前國美所稱的“決策與執(zhí)行分開”的局面。董事局主席由張大中接任。

港交所上市條例中確有規(guī)定稱，“公司董事局主席與總裁兩個職位應該分設，并不能由同一人履行”。而決策層和執(zhí)行層的高度重疊也造成了經(jīng)營層控制董事會的情形。當董事會充斥著過多的執(zhí)行董事時，董事會的利益往往會趨于與管理層捆綁在一起。彼得·德魯克在《管理》一書中，亦曾談及董事會可能會因為擁有不用承擔相應責任的權(quán)力，而變得無法服眾或?qū)Ｖ啤?

(2)獨立董事的作用無法發(fā)揮

由于國美電器屬于英美法系，在英美模式的公司治理中，公司體制實行“單軌制”，即只設股東會和董事會。公司不設監(jiān)事會，主要由獨立董事承擔內(nèi)部監(jiān)督職能。但是在國美的一系列戰(zhàn)爭中，公眾都沒有聽到來自獨立董事發(fā)表的意見。

2009年8月3日，國美董事會委任貝恩資本的竺稼、雷彥、王勵弘為非執(zhí)行董事，獨立董事Thomas Joseph Manning也代表貝恩資本。在公司董事會成員不得超過11人的前提下，國美董事會由5名來自國美電器的執(zhí)行董事、3名來自貝恩資本的非執(zhí)行董事以及3名獨立非執(zhí)行董事組成。三名貝恩董事進入國美董事會同時，還有一名貝恩提名的獨立董事也進入董事會。

這意味著在國美董事會中，由貝恩提名的董事實際上是四人、加上身為董事局主席的陳曉，這樣在國美電器董事會11名董事中，支持陳曉的董事達到五人，在另外6名董事中，只要有一位支持陳曉，那么他就能夠掌控董事會。因此，對于在董事會中黃光裕的舊部而言，他們實際上處于一種囚徒困境，要么支持陳曉、要么可能面臨在國美的邊緣化、甚至職業(yè)生涯的終結(jié)。

從國美之爭至今，其3位獨立董事集體失聲來看，有些事微妙而懸疑。比如自國美之爭公開化以來，國美董事會發(fā)布了一系列文件，其中不乏瑕疵，而其獨立董事均予支持、并無異議。

2010年12月17日，國美電器董事會通過提案，增加了董事會成員鄒曉春和黃燕虹，將其董事會人數(shù)從11人增加至13人。2011年6月11日的股東大會上，國美董事會重組，重回11人制，形成了2名執(zhí)行董事，5名非執(zhí)行董事和4名獨立董事的局面。

國美案例教訓

1.規(guī)范董事會設計

BCG公司的前高級副總裁兼董事科林.B.卡特和被視為董事會研究領域權(quán)威的哈佛大學教授杰伊.W.洛爾施在合著的《董事會作用與效率》一書中，根據(jù)過去二三十年來公司董事會的失職和越軌行為帶來的痛苦記憶，總結(jié)過五條被視為有助于形成最佳公司治理經(jīng)驗的董事會設計原則：一、大多數(shù)董事應當是獨立的——“越獨立越好”;二、董事們應當通過擁有股份和激勵性的薪酬與股東在經(jīng)濟上一體化;三、董事會成員應當強有力地監(jiān)督經(jīng)理層的活動和業(yè)績;四、董事會成員應當是“通才”——所有的董事都應該從整體上考慮公司;五、董事會的首要任務是為股東創(chuàng)造價值。

國美案例在董事設計上帶來以下教訓：

一、完善董事會的相對獨立性。不僅要逐步引入并完善獨立董事制度，還要保證董事會和經(jīng)理層的相對獨立，避免陷入內(nèi)部人控制。

二、強化董事會成員的專業(yè)性。作為決策機構(gòu)，董事會成員要保持專業(yè)性，對公司重大發(fā)展問題提出獨立、客觀、公正、專業(yè)的建議

2.形成有效的制衡機制

公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定不能僅僅需要設立合理的結(jié)構(gòu)，還應該依靠完善有效的機制和制度來加以規(guī)范。通過合理劃分股東、董事會和經(jīng)理層的權(quán)利界限，明確各方的責任，構(gòu)建相互制衡的機制。從根本上來說，公司治理結(jié)構(gòu)的實質(zhì)就是要達到公司內(nèi)部的利益制衡機制，即股東、董事和經(jīng)理層等利益群體之間的制衡機制。

國美最后選擇張大中出任董事局主席兼非執(zhí)行董事，則是平衡各方權(quán)力的最佳選擇?？偛靡灿赏蹩≈迵危_到了董事和經(jīng)理層的分離，以及各司其職。在獨立董事方面，新增的李港衛(wèi)在行使獨董職權(quán)并做獨立判斷時，也不受任何利益關系的干擾，防止內(nèi)部某股獨大。

總而言之，國美之爭最關鍵的無外乎利益關系和權(quán)力平衡兩點。國美董事會改頭換面，是使決策層和管理層權(quán)責明確，既有利于強化國美的經(jīng)營管理水平，也可強化監(jiān)督與制約機制。同時，這也是通過公司制度化來保護股東利益最大化的有效措施。董事局的人員調(diào)整是國美一次正常也必要的人事變動，這種變動所折射出的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的權(quán)力架構(gòu)關系，使利益制衡機制的構(gòu)建成為必然。

從國美紛爭事件可以看出，良好的公司治理結(jié)構(gòu)是保證公司正常運行的前提。不僅合理保障股東權(quán)利，提高決策效率，而且要規(guī)范董事會設置，有效地防止董事背叛，同時要構(gòu)建完善的股東會與董事會權(quán)力制衡框架，從而避免企業(yè)爆發(fā)法人治理結(jié)構(gòu)矛盾。