兼并重組是公司實現(xiàn)擴張、壯大發(fā)展的有效途徑，同時也是優(yōu)化公司產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的重要手段。然而從規(guī)則角度考察公司合并制度，不難發(fā)現(xiàn)仍然存在許多亟待解決的法律問題，例如合并后公司的注冊資本及股權(quán)安排。

一、兩條路徑確定合并注資

公司合并分為吸收合并和新設(shè)合并。

《公司法》對公司合并的程序作了相對詳盡的規(guī)定，諸如合并各方應(yīng)簽署合并協(xié)議，應(yīng)經(jīng)有權(quán)管理機構(gòu)通過，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告等。

2001年，國家工商總局出臺了《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》，對外資企業(yè)之間合并后的注冊資本等做了詳細的規(guī)定。

然而，對內(nèi)資企業(yè)間的合并、內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)間的合并如何處理注冊資本，無論《公司法》還是《公司登記管理辦法》及相關(guān)配套的政策均未作出明確規(guī)定。

實踐中也存在兩種不同的處理方式：

一是將吸收合并各方的注冊資本簡單相加；

另一種是對被吸收合并方進行清產(chǎn)核資，按照被吸收方的凈資產(chǎn)評估值與吸收方的每股凈資產(chǎn)相比折價入股確定吸收方的注冊資本增加額。

在法律層面沒有對吸收合并時注冊資本明確規(guī)定的情況下，上述兩種方式的處理似乎均不違規(guī)。

后來，各地工商行政管理機關(guān)在實踐中大體統(tǒng)一了計算方法，即合并后的存續(xù)公司為有限責(zé)任公司的，注冊資本為合并前各公司注冊資本之和；合并后的存續(xù)公司為股份有限公司的，注冊資本為被吸收合并方的凈資產(chǎn)額與吸收合并方注冊資本之和。

這種做法有其法理依據(jù)。

公司注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東應(yīng)繳的出資額，非經(jīng)法定程序不能隨公司資產(chǎn)的變動而變動。

根據(jù)法理，公司注冊資本具有資本確定原則、資本不變原則、資本維持原則，因此兼并重組時，各股東原實際繳納的出資額不變，則合并后存續(xù)公司為有限責(zé)任公司的，其注冊資本就是原各公司的注冊資本之和。

如果合并后注冊資本要大于原各公司注冊資本之和，就需要股東追加出資或通過公司的公積金轉(zhuǎn)增方式增加注冊資本。

如果合并后注冊資本小于原各公司注冊資本之和，就要辦減少注冊資本手續(xù)。

二、曲線創(chuàng)新確定合適股比

公司注冊資本與公司價值并無邏輯上的聯(lián)系。

一個注冊資本僅為100萬元的有限責(zé)任公司，其凈資產(chǎn)可能為1000萬元，而其市場價值可能為一億元。因此，最合理的股權(quán)比例應(yīng)是在合并各方均可接受的估價準則上，確定合并之前各公司的市場價值，然后據(jù)此確定合并各方在存續(xù)公司或者新設(shè)公司之間的股權(quán)比例。

不過，這在目前的政策框架下難以操作。

那么，這種情況下如何確定合并各方的股權(quán)比例？

1、增資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓

在開始合并之前，合并各方首先根據(jù)確定的標準評估各自的市場價值，明確各股東的股權(quán)比例。各公司將未分配利潤及部分資本公積、盈余公積轉(zhuǎn)增公司注冊資本。這樣合并之后根據(jù)工商行政管理機關(guān)的計算方法將會接近各方確定的股權(quán)比例，差額部分通過股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行調(diào)整，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格可以是零元，也可以是各方確定的一致的價格。

2009年10月，中國中期(000996)旗下的中期期貨有限公司吸收合并中國國際期貨經(jīng)紀有限公司、中期嘉合期貨經(jīng)紀有限公司一案中，吸收合并各方根據(jù)基準評估日確定三家期貨公司的各自市場價值之比為1.33∶1.33∶1.11。而工商行政管理機關(guān)要求合并后公司注冊資本按照直接相加的方式。

股東的協(xié)商比例與工商行政管理機關(guān)的規(guī)定產(chǎn)生沖突的情況下，合并各方最終采用了迂回的措施，達到了吸收合并利益各方均為滿意的結(jié)果。

2、以股份有限公司作為吸收合并的存續(xù)方

對于兩個有限責(zé)任公司之間的合并，要想增加合并后企業(yè)的注冊資本并接近于各方均能接受的股權(quán)比例，可以先將擬存續(xù)的企業(yè)變更為股份有限公司。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額將接近于公司的凈資額。然后，被吸收的公司的股東亦以公司凈資產(chǎn)額來計算其在合并后的股份有限公司的股本數(shù)。股份比例如有差額，可以通過股份轉(zhuǎn)讓進行調(diào)整。

2010年4月，廣東科達機電股份有限公司(600499)吸收合并佛山市恒力泰機械有限公司一案中，科達機電原本想通過控股子公司吸收合并恒力泰公司，但是工商行政管理機關(guān)認為，兩個有限責(zé)任公司間吸收合并后的注冊資本僅能采用直接相加的方式，而這種方式難以體現(xiàn)吸收合并各方的公司實際價值，最終使股權(quán)比例難以達到各方的期望值。

在這種情況下，科達機電最終采用了上市公司直接吸收合并恒力泰機械公司的方式。

經(jīng)評估，恒力泰公司凈資產(chǎn)為9.6億元，恒力泰公司的股東最終按照公告前20個交易日科達機電股票的交易均價為基準，獲得了相對滿意的股份。

三、公司合并是否需要評估程序？

目前的相關(guān)規(guī)定是，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，公司合并是否需要評估，可由公司股東會及股東按照公平、誠信、自愿的原則自行確定，也就是說，除涉及國有資產(chǎn)的合并必須根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》評估外，法律法規(guī)沒有要求評估。

《中國注冊會計師審計準則第1602號-驗資》指南規(guī)定，因吸收合并而變更注冊資本和實收資本的，注冊會計師應(yīng)當對合并各方的資產(chǎn)負責(zé)表進行審計，驗證被審驗單位合并日的凈資產(chǎn)額，行業(yè)準則亦未對評估作出要求。

可見，吸收合并實務(wù)中涉及國有公司的，應(yīng)取得評估與審計報告，同時對審計與評估基準日至合并日之間的凈資產(chǎn)變動履行必要的審計程序；

非國有公司的，如果股東會未決定要審計與評估，可以不需要提供審計報告或評估報告，但必須對合并各方合并日的資產(chǎn)負債表履行必要的審計程序，以驗證凈資產(chǎn)額。

合并是公司依照合并協(xié)議展開的行為，企業(yè)在不違反法律法規(guī)的情況下可以自主對合并的各項事宜達成合意。

至于工商局行政管理機關(guān)作為登記機關(guān)，筆者認為，應(yīng)主要是對材料進行形式審查，對材料齊全符合規(guī)定的就應(yīng)該予以登記，審查時要著重審查公司的合并協(xié)議以及其他材料是否與協(xié)議一致。

本文出自仁達方略國企改革系列叢書之《集團管控——國企改革下的集團管控體系變革》，訂閱參考下圖；合作電話：400-6851-568

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